Χτες το βράδυ έγινε γνωστό ότι με βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Πειραιά αποφυλακίζεται ο Αλέξανδρος Γιωτόπουλος, σήμερα πρωί-πρωί ο (διαβόητος πλέον) εισαγγελέας του Αρείου Πάγου Κ. Τζαβέλλας φρόντισε να διαρρεύσει ότι έδωσε εντολή (παραγγελία την λένε στην «πολιτικά ορθή» γλώσσα τους) στον αντεισαγγελέα του ανώτατου ακυρωτικού δικαστήριου Σοφοκλή Λογοθέτη να μελετήσει την άσκηση αναίρεσης στο βούλευμα!

Εχετε δει τέτοια ταχύτητα σε ποινικές υποθέσεις; Μερικές ώρες μετά την απόφαση αποφυλάκισης ενός κρατούμενου, η εισαγγελία του Αρείου Πάγου να ζητά και να παίρνει το βούλευμα και ένας αντεισαγγελέας να παρατά κάθε άλλη υπόθεση με την οποία ασχολείται και να πέφτει «με τα μούτρα» στη μελέτη του, για να βρει λόγους αναίρεσης; Αρκεί και μόνη η βιασύνη για να αποδείξει ότι εδώ πρυτανεύουν οι πολιτικές σκοπιμότητες (των αμερικάνων ιμπεριαλιστών, της οικογένειας Μητσοτάκη, του εσμού της «αντιτρομοκρατίας») και όχι η αστική νομιμότητα, που (υποτίθεται ότι) παράγει την περιβόητη «ασφάλεια δικαίου».

Αλήθεια, ασχολήθηκε ο Αρειος Πάγος με άλλα βουλεύματα αποφυλάκισης πολυ-ισοβιτών, που έχουν εκδώσει Συμβούλια Πλημμελειοδικών και Εφετών σε όλη τη χώρα (ακόμα και για καταδικασθέντες για την υπόθεση της 17Ν); Γιατί ασχολείται – και με τέτοια πρεμούρα μάλιστα – με το βούλευμα για την αποφυλάκιση του Γιωτόπουλου; Ρητορικό είναι το ερώτημα.

Δεν γνωρίζουμε το σκεπτικό του βουλεύματος για την αποφυλάκιση Γιωτόπουλου. Οι δικές μας πληροφορίες έλεγαν πως είχε θετική εισαγγελική πρόταση, ενώ σύσσωμος ο αστικός Τύπος γράφει από χτες ότι η εισαγγελική πρόταση ήταν αρνητική. Γνωρίζουμε, όμως, πολύ καλά ότι ο Αλ. Γιωτόπουλος έπρεπε να έχει αποφυλακιστεί από τις 17 Ιούλη του 2021, όταν συμπλήρωσε 19 χρόνια «σκαστής» φυλάκισης. Παρά ταύτα, επειδή του απέρριψαν τέσσερις αιτήσεις αποφυλάκισης, υποχρεώθηκε να εκτίσει σχεδόν μια πενταετία επιπλέον φυλάκισης.

Στην περίπτωση του Γιωτόπουλου και όλων των καταδικασθέντων για την υπόθεση της 17Ν ισχύει ο παλιός Ποινικός Κώδικας, που έθετε ως ανώτατο όριο «σκαστής» φυλάκισης τα 19 χρόνια. Ο νέος Ποινικός Κώδικας, που τέθηκε σε ισχύ την 1η Ιούλη του 2019, αύξησε το ανώτατο όριο για τους πολυ-ισοβίτες στα 25 χρόνια. Κατά πάγια αρχή του Δικαίου, όμως, κανένας νεότερος νόμος δεν εφαρμόζεται αναδρομικά για κατηγορούμενους ή καταδικασθέντες της προηγούμενης περιόδου, εκτός αν οδηγεί σε ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορούμενου ή καταδικασθέντος.

Προτού τεθεί σε εφαρμογή ο νέος Ποινικός Κώδικας, υπήρξε πλούσια νομολογία (σε όλα τα επίπεδα του ποινικού δικαστικού μηχανισμού, από τα Συμβούλια Πλημμελειοδικών μέχρι τον Αρειο Πάγο), που επεφύλασσε στους πολυϊσοβίτες την ίδια μεταχείριση με τους ισοβίτες στο ζήτημα της υπό όρον απόλυσης.

Μετά την έναρξη ισχύος του νέου Ποινικού Κώδικα, διαμορφώθηκε επίσης νομολογία, η οποία είναι σαφέστατη:

• Για αδικήματα που έγιναν σε προγενέστερο χρόνο ισχύουν οι ευνοϊκότερες για τον φυλακισμένο διατάξεις, δηλαδή αυτές του παλιού Ποινικού Κώδικα.
• Για την υπό όρο απόλυση πολυϊσοβιτών ισχύει ό,τι και για τους ισοβίτες: 19 χρόνια «σκαστή» έκτιση ποινής και 25 χρόνια με ευεργετικό υπολογισμό (τα λεγόμενα «μεροκάματα»).

Παραθέτουμε, εντελώς ενδεικτικά, στοιχεία από τη νομολογία που διαμορφώνεται μετά την έναρξη ισχύος του νέου Ποινικού Κώδικα, με την επισήμανση ότι αυτά παρατέθηκαν σε άρθρο μας το 2022, οπότε στην τετραετία που μεσολάβησε η νομολογία έχει γίνει πλουσιότερη.

Απόφαση Συμβουλίου Εφετών Κρήτης 35/2021

Το βούλευμα εκδόθηκε στις 9 Μάρτη του 2021 και ως προς το θέμα που μας ενδιαφέρει (τι ισχύει για την υπό όρο απόλυση των πολυισοβιτών) αναφέρει (οι εμφάσεις δικές μας):

«Η υφ’ όρον απόλυση, ως θεσμός ουσιαστικού ποινικού δικαίου (Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, σε Ποινολογία, σελ. 581), διέπεται από την αρχή που θεσπίζεται στο άρθρο 2 παρ. 1 του Ποινικού Κώδικα. Πέραν τούτου, ρητά η διάταξη του άρθρου 465 του νέου Ποινικού Κώδικα, ως διάταξη που εξειδικεύει τη γενική αρχή του άρθρου 2 παρ. 1 ΠΚ, αξιώνει την εφαρμογή των ρυθμίσεων του προϊσχύσαντος Ποινικού Κώδικα και στο πεδίο της υφ’ όρον απόλυσης (Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Η μεταβατική διάταξη του άρθρου 465 ΠΚ. Το διαχρονικό δίκαιο στον χώρο επιμέτρησης και έκτισης των ποινών, ΠοινΔικ 2019, σελ. 937). Ως εκ τούτου, στο πεδίο της έκτισης της ποινής θα κριθούν in concreto για κάθε κατηγορούμενο οι ειδικότερες και οι πιο ευμενείς διατάξεις που θα εφαρμοστούν. Στο πλαίσιο αυτό, για κατηγορούμενους που τέλεσαν έγκλημα πριν την 1.7.2019 είναι εφαρμοστέες: α)…, β)…, γ) οι διατάξεις του άρθρου 105 παρ. 6 του προϊσχύσαντος Ποινικού Κώδικα, σε περίπτωση που συντρέχουν σωρευτικά και άλλες ποινές, καθώς και πολλαπλές ποινές ισόβιας κάθειρξης, καθώς υπό το παλαιότερο καθεστώς απαιτούνταν να έχουν εκτιθεί πραγματικά δεκαεννέα έτη (και όχι είκοσι ή εικοσιπέντε έτη που προβλέπει η διάταξη του ισχύοντος άρθρου 105Β παρ. 6 ΠΚ), δ)…, ε)…

Αν ο κατάδικος έχει καταδικασθεί σε περισσότερες ποινές ισόβιας κάθειρξης μπορεί να απολυθεί μετά από έκτιση δεκαεννέα ετών, αφού συμπληρώσει συνολικά εικοσιπέντε έτη εκτιθείσας ποινής με ευεργετικό υπολογισμό (βλ. Σχετ. ΓνωμΕισΑΠ 5/1998 Ποιν.Χρον. ΜΗ.197, ΣυμβΕφΝαυπλ 86/1998 Ποιν.Χρον. 1998 675 – ΣυμβΕφλαρ 344/2004 ποιν. Χρον. 2005.941 – ΣυμβΠλημΠειρ 118/2016 Ποιν.Δικ. 2016.317)».

Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Πειραιά

Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Πειραιά έχει εκδώσει τουλάχιστον τρεις αποφάσεις μέσα στο 2021, κατόπιν αιτήσεων για υπό όρο απόλυση κρατούμενων πολυϊσοβιτών που έχουν καταδικαστεί για την υπόθεση της 17Ν. Και στις τρεις υποθέσεις έγινε δεκτό ότι οι κρατούμενοι πολυϊσοβίτες θεμελιώνουν δικαίωμα απόλυσης υπό όρο μετά από 19 χρόνια κράτησης (οι αιτήσεις απορρίφθηκαν για ουσιαστικούς λόγους).

Δεν έχουμε στη διάθεσή μας αυτές τις αποφάσεις, έχουμε όμως την εισαγγελική πρόταση στη μία απ’ αυτές (την υπογράφει η αντεισαγγελέας Πρωτοδικών Μαρία Τσόγκα), η οποία ακολουθεί τη νομικά ορθή προσέγγιση που ακολούθησε και το Εφετείο Κρήτης. Παραθέτουμε τον πυρήνα του σκεπτικού:

«Σύμφωνα με το άρθρο 465 εδ. Α’ του νέου ΠΚ, το οποίο τυγχάνει εφαρμοστέο υπό το πρίσμα του άρθρου 2 του νέου ΠΚ, μόνο όταν οι νέες διατάξεις είναι δυσμενέστερες από τις προϊσχύσασες (βλ. Σχετ. ΑΠ 559/2020, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ, ΓνωμΕισΑΠ 6/2020, , Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ), “Οι διατάξεις του προϊσχύσαντος Ποινικού Κώδικα για τη μετατροπή της ποινής και την απόλυση υπό όρο εφαρμόζονται για πράξεις που τελέστηκαν μέχρι τη θέση σε ισχύ του παρόντος“. Κατά δε τα οριζόμενα στις διατάξεις του άρθρου 105 παρ. 1 στοιχ. Β’ και γ’ του ισχύσαντος μέχρι την 30.06.2019 ΠΚ, οι οποίες τυγχάνουν κατ’ άρθρο 2 παρ. 1 ΠΚ εφαρμοστέες ως ευμενέστερες στην προκειμένη περίπτωση, “Οσοι καταδικάστηκαν σε ποινή στερητική της ελευθερίας μπορούν να απολυθούν υπό τον όρο της ανάκλησης σύμφωνα με τις πιο κάτω διατάξεις και εφόσον έχουν εκτίσει (…)

Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι, εάν συντρέχουν σωρευτικά περισσότερες ποινές ισόβιας κάθειρξης, πρέπει για καθεμία από αυτές, ο κρατούμενος να παραμείνει υποχρεωτικά (πραγματικά) επί δεκαπέντε (15) έτη στο σωφρονιστικό κατάστημα (άρθρο 105 παρ. 5 εδ. Β’ ΠΚ), αλλά, όχι περισσότερο από δεκαεννέα (19) έτη. (…)

Δηλαδή, στην περίπτωση που έχει καταδικαστεί σε περισσότερες φορές ισόβια, πρέπει να εκτίσει πραγματικά δεκαεννέα (19) έτη, αλλά, όχι περισσότερο από είκοσι πέντε (25) έτη, καθώς και τα 2/5 των συντρεχουσών ποινών πέραν της ισοβίου καθείρξεως. Από αυτά, όμως, πρέπει, σύμφωνα με την ως άνω διάταξη του εδαφίου δ’ της παρ. 6 του άρθρου 105 ΠΚ, να έχει εκτίσει πραγματικά (ήτοι χωρίς ευεργετικό υπολογισμό) τα δεκαεννέα (19) έτη, ενώ, για τα υπόλοιπα έξι (6) έτη, μπορεί να γίνει ευεργητικός υπολογισμός (βλ. Σχετ. ΓνωμΕις ΑΠ 5/1998 … ΣυμβΕφΠατρ 152/2014, … ΣυμβΕφΝαυπλ 86/1998, … ΣυμβΕφΠατρ 102/1996, … ΣυμβΕφΠειρ 320/1995, …Λ. ΜΑΡΓΑΡΙΤΗ, Ποινολογία, ζ’ έκδοση, σελ. 624, ΣυμβΠλημΠατρ 137/2015)».

Σ’ αυτή τη νομολογία υπήρξε μια εξαίρεση: οι αποφάσεις των Συμβουλίων της Λαμίας για την υπό όρο αποφυλάκιση του Δημήτρη Κουφοντίνα. Εφαρμόζοντας όχι τον νόμο αλλά το «Δίκαιο του Εχθρού», τα Συμβούλια της Λαμίας αποφάνθηκαν ότι ο Κουφοντίνας πρέπει να εκτίσει 25 χρόνια «σκαστής» φυλάκισης, γιατί στην περίπτωσή του πρέπει να εφαρμοστεί ο νέος Ποινικός Κώδικας!

Επειδή δε γνωρίζουμε το βούλευμα για την αποφυλάκιση Γιωτόπουλου, δεν γνωρίζουμε και που θέλει να στηρίξει την αναίρεσή της η Εισαγγελία του Αρείου Πάγου. Θέλει να εφαρμόσει και στην περίπτωσή του το «Δίκαιο του Εχθρού», που ως δίκαιο εξαίρεσης εφαρμόζουν τα δικαστήρια της Λαμίας σε βάρος του Δημήτρη Κουφοντίνα ή θέλει να βρει τίποτα «ουσιαστικούς» λόγους για να ξανακλείσει στη φυλακή τον Αλ. Γιωτόπουλο;

Το βέβαιο είναι πως το Συμβούλιο Εφετών Πειραιά, εφαρμόζοντας το πνεύμα και το γράμμα του νόμου, αποφάσισε την αποφυλάκιση του Αλ. Γιωτόπουλου, έστω και με καθυστέρηση πέντε ετών. Το βέβαιο είναι ότι το Συμβούλιο έκρινε πως στην περίπτωση του Γιωτόπουλου εφαρμόζεται ο παλιός Ποινικός Κώδικας (αποφυλάκιση μετά από 19 και όχι μετά από 25 χρόνια «σκαστής» φυλάκισης). Ακολούθησε δηλαδή αυτό που επιβάλλουν οι αρχές του Δικαίου, αυτό που υποστηρίζει η θεωρία και αυτό που έχει ακολουθήσει η νομολογία, εκτός από τα Συμβούλια της Λαμίας, όπως προαναφέραμε.

Πάνω σ’ αυτό το ζήτημα, των τυπικών προϋποθέσεων του νόμου, απ’ αφορμή μια εισαγγελική πρόταση για απόρριψη αιτήματος αποφυλάκισης του Δημήτρη Κουφοντίνα το 2021, είχαμε δημοσιεύσει μια αμιγώς νομική ανάλυση, την οποία ξαναδημοσιεύουμε.

Προειλημμένη απόφαση – εκτροπή από τη νομιμότητα η πρόταση της εισαγγελέα Λαμίας για την αποφυλάκιση του Δημήτρη Κουφοντίνα

Ο Δημήτρης Κουφοντίνας έχει και τις τυπικές και τις ουσιαστικές προϋποθέσεις για να αποφυλακιστεί, όμως η εισαγγελέας Πρωτοδικών Λαμίας Αγορή Παπακώστα έχει άλλη άποψη. Στην πρώτη απάντησή μας στη φριακιαστική πρόταση της εισαγγελέα της Λαμίας γράψαμε για Μεσαίωνα αποτυπωμένο σε μια εισαγγελική πρόταση.

Σήμερα δημοσιεύουμε μια καθαρά νομική προσέγγιση πάνω στην πρόταση της εισαγγελέα της Λαμίας, η οποία την «ξετινάζει» απ’ όλες τις απόψεις, αποδεικνύοντας ότι «η Εισαγγελέας Παπακώστα ζητεί κατ’ ουσίαν αναδρομική εφαρμογή ποινικού νόμου in malam partem, η οποία παραβιάζει το άρθρο 7 παράγραφος 1 του Συντάγματος, την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου, το άρθρο 2 του Ποινικού Κώδικα και της αρχής retroactivity in mitius και γενικώς παραδεδεγμένες αρχές του Ποινικού Δικαίου».

Αξιοσημείωτη είναι η αποκάλυψη ότι η εισαγγελέας της Λαμίας «κοπιάρει» επί της ουσίας τις απόψεις που είχε δημοσιεύσει ο περιβόητος Γ. Σανιδάς, πρώην εισαγγελέας του Αρείου Πάγου, δικαστικός υπερσυντηρητικών αντιλήψεων, που έχει αφήσει εποχή με τη δράση του (από τη θετική γνωμοδότησή του για τη λειτουργία αστυνομικών καμερών, παρά την αντίθετη άποψη της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, μέχρι τους χειρισμούς του στο σκάνδαλο του Βατοπεδίου και στο σκάνδαλο των δομημένων ομολόγων κ.ά.).

«Πρόκειται για άλλη μία χαρακτηριστική περίπτωση αντιμετώπισης κατηγορουμένου/κρατουμένου βάσει του δόγματος του “Ποινικού Δικαίου του Εχθρού“ (Feindstrafrecht), ενός δόγματος το οποίο οι θιασώτες της ανεξάρτητης αστικής δικαιοσύνης διακηρύσσουν μετά παρρησίας ότι δεν υφίσταται», τονίζει επιλογικά η νομική ανάλυση.

Προειλημμένη απόφαση

Μία απλή ανάγνωση της πρότασης της Εισαγγελέως Πρωτοδικών Λαμίας Αγορής Παπακώστα καταδεικνύει με τον πλέον εναργή τρόπο τον αμιγώς πολιτικό χαρακτήρα της πρότασής της για απόρριψη του αιτήματος του Δημήτρη Κουφοντίνα για απόλυση υπό όρους, κατά άρθρο 105Β Π.Κ., ως επίσης και την πλήρη διάσταση της πρότασης με την ισχύουσα νομοθεσία. Πρόκειται για ένα μνημείο νομικών ακροβασιών, το οποίο βρίθει από επιστημονικοφανείς παραδοχές, ενώ στην ουσία του αγνοεί το ίδιο το θετικό δίκαιο. Κατ’ αρχήν σε όλη την έκταση της εισαγγελικής πρότασης καθίσταται σαφές ότι αυτή ήταν προειλημμένη, με κριτήρια πλήρως εξωνομικά και βαθύτατα πολιτικά. Με άλλα λόγια, η Εισαγγελέας φαίνεται να είχε εκ προοιμίου ως δεδομένο το συμπέρασμά της, εξ ου και τούτο δεν συνάγεται καθ’ οιονδήποτε τρόπο από τις προκείμενες του συλλογισμού της. Καταβάλαμε φιλότιμες προσπάθειες να κατανοήσουμε τα «νομικά» επιχειρήματα της Εισαγγελέως, αλλά μάταια.

Το πολυθρύλητο «νομοθετικό κενό»

Ας εκκινήσουμε την ανάλυση από το νομοθετικό κενό, το οποίο κατ’ επανάληψη επικαλείται η Εισαγγελέας. Επιχειρώντας να ορίσουμε αρχικώς την έννοια του «νομοθετικό κενό», εν συντομία, θα το ορίζαμε ως μία περίπτωση η οποία έχει παραμείνει εκτός του γραμματικού νοήματος ορισμένου κανόνα δικαίου, είτε από αβλεψία του νομοθέτη είτε εκ παραδρομής, ήτοι το γράμμα του νόμου να είναι στενότερο του ιστορικώς ηθελημένου και του τελολογικώς προκύπτοντος βάσει της βούλησης του νομοθέτη. Ωστόσο, αλγεινή εντύπωση προκαλεί το όλως αυθαίρετο συμπέρασμα ότι η έλλειψη ρητής αναφοράς σε πλείονες ποινές ισόβιας κάθειρξης συνιστούν κενό νόμου. Ακόμα και αν δεχθούμε ότι η άποψη της Εισαγγελέως Παπακώστα ερείδεται στη διατύπωση περί πλειόνων ποινών ισόβιας κάθειρξης και δη στην έλλειψη τέτοιας διατύπωσης, καθίσταται ευχερώς αντιληπτό ότι η ως άνω θέση πρέπει να απορριφθεί, δυνάμει και όσων αναλύονται κατωτέρω.

Αρχικώς λεκτέον ότι μόνη η επιλογή του νομοθέτη να ρυθμίσει με τρόπο διάφορο του μέχρι τώρα ισχύοντος και διά ρητής αναφοράς το ζήτημα της απόλυσης υπό όρους, ειδικώς δε του απαιτούμενου χρόνου πραγματικής εκτίσεως, εν περιπτώσει πλειόνων ποινών ισόβιας κάθειρξης, και να θεσπίσει την αυστηρότερη αντιμετώπιση των πολυισοβιτών, ουδαμώς συνεπάγεται ότι στο προγενέστερο νομοθετικό πλαίσιο υφίστατο κενό νόμου, το οποίο είχε καλυφθεί με κάποιον εκ των γνωστών τρόπων πλήρωσης των κενών νόμου (λόγου χάριν με αναλογία ή με τελολογική διαστολή του συγκεκριμένου κανόνα δικαίου). Απλώς, μέχρι πρότινος στο πεδίο της απόλυσης υπό όρο, η καταδίκη σε μία ή πλείονες ποινές ισόβιας κάθειρξης αντιμετωπίζονταν με τον ίδιο τρόπο.

Ουδέποτε είχε τεθεί, είτε σε επίπεδο θεωρίας του Ποινικού Δικαίου είτε σε επίπεδο νομολογίας, ζήτημα κενού νόμου στο ζήτημα της απόλυσης υπό όρους των καταδικασθέντων σε περισσότερες ποινές ισόβιας κάθειρξης. Αλλωστε, ούτε και στην Αιτιολογική Εκθεση του νέου Ποινικού Κώδικα έγινε οιασδήποτε μορφής νύξη περί πλήρωσης του επικαλούμενου κενού. Αντιθέτως, έντονο ζήτημα είχε ανακύψει λόγω του -όντως υφιστάμενου προ του ν. 2207/1994- νομοθετικού κενού, για τις περιπτώσεις που συνέτρεχαν σωρευτικά περισσότερες ποινές. Ως καθίσταται πασίδηλο, συνεπεία του ως άνω νομοθετικού κενού, υπήρξε πληθώρα αντικρουόμενων θέσεων και πληθώρα θεωριών και πονημάτων, εν τέλει δε το κενό πληρώθηκε με τον ν. 2207/1994 και την αντίστοιχη τροποποίηση του τότε άρθρου 105 Π.Κ. Εκτοτε δε, το τότε άρθρο 105 Π.Κ. έχει τροποποιηθεί ουκ ολίγες φορές (λόγου χάριν με τον ν. 3904/2010 και τον ν. 4322/2015). Αυτονόητο είναι ότι σε περίπτωση έτερου νομοθετικού κενού, και μάλιστα επί του ιδίου άρθρου, θα είχε πυροδοτηθεί αντίστοιχος επιστημονικός διάλογος ή θα είχε επιλυθεί νομοθετικά με κάποια εκ των τροποποιήσεων του άρθρου 105 Π.Κ. Ως εκ περισσού, αναφέρουμε ότι ουδέν από όσα προαναφέρθηκαν έχει συμβεί για το επικαλούμενο από την Εισαγγελέα νομοθετικό κενό!

Η θέση αυτή της Εισαγγελέως απηχεί και αποτελεί λογική συνέχεια της εσφαλμένης και αντικείμενης σε όλους τους κανόνες της λογικής και του Ποινικού Δικαίου άποψη ότι οι καταδικασθέντες σε περισσότερες ποινές ισόβιας κάθειρξης δεν απολύονται ποτέ, αλλά ούτε έχουν δυνατότητα χορήγησης τακτικής άδειας (ενδεικτικώς αναφέρουμε το πόνημα του γνωστού και μη εξαιρετέου, βαθύτατα συντηρητικού, επί τιμή Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γ. Σανιδά, «Είναι επιτρεπτή η χορήγηση τακτικής άδειας και απόλυσης υφ’ όρων σε κρατουμένους που έχουν καταδικαστεί σε ποινές ισοβίου καθείρξεως, πλείονες της μίας;», Ποινική Δικαιοσύνη, 2018, τεύχος 10, σελ. 993 επ., το οποίο όλως τυχαίως δημοσιεύτηκε λίγους μήνες πριν ψηφισθεί ο νέος Ποινικός Κώδικας με τον ν. 4619/2019). Συνεπώς, αν ακολουθήσουμε πιστά τη λογική της Εισαγγελέως περί νομοθετικού κενού, πριν την 1η Ιουλίου 2019 και τη θέση σε ισχύ του νέου Ποινικού Κώδικα, αν θέλαμε να είμαστε και δογματικά συνεπείς, δεν θα έπρεπε να δεχόμαστε την απόλυση υπό όρους πολυισοβιτών, καθώς θα επρόκειτο για περίπτωση μη ρυθμιζόμενη από τον νόμο! Τούτο άλλωστε υποστήριξε και στο ως άνω πόνημά του ο ε.τ. Εισαγγελέας Σανιδάς (το άρθρο αφορά τις διατάξεις του παλιού Ποινικού Κώδικα και τις περιπτώσεις απόλυσης υπό όρους και χορήγησης τακτικής άδειας σε πολυισοβίτες):

«1. Και η διάταξη αυτή του άρθρου 105 του Π.Κ. (όπως και εκείνη του άρθρου 55 του Σωφρονιστικού Κώδικα), ούτε ρυθμίζει το ζήτημα της απολύσεως υφ’ όρον, για κρατούμενους που έχουν καταδικασθεί σε πλείονες της μίας ποινές, ισοβίου καθείρξεως (έτσι, και Ν. Κουλούρης, σε σχόλιο με τίτλο «Παρατηρήσεις», υπό τις 100/1999 Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Τρικάλων και 323/1997 Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Χανίων, ΠοινΔικ 2002, 525-526). Αφού, όμως, για το ζήτημα αυτό ουδέν προβλέπει ούτε το ρυθμίζει, σημαίνει ότι δεν είναι επιτρεπτή η υφ’ όρον απόλυση σε κρατούμενο που έχει καταδικασθεί σε ποινές ισοβίου καθείρξεως πλείονες της μίας.

2. Η διατύπωση του άρθρου 105 του ΠΚ προβλέπει τη δυνατότητα απολύσεως υφ’ όρον, ενός καταδίκου-κρατουμένου μετά από έκτιση ενός ελαχίστου ορίου ποινής (δεκαεννέα έτη, και για τους καταδίκους που έχουν υπερβεί το 70ο έτος της ηλικίας, δεκαπέντε έτη) επί μίας και μόνον ποινής ισοβίου καθείρξεως, αφού πουθενά η ρύθμιση δεν χρησιμοποιεί πληθυντικό αριθμό.

Τούτο ειδικότερα προκύπτει:

α) Από τη διατύπωσης της παρ. 1γ΄ της πιο πάνω διατάξεως (βλ. «προκειμένου για ισόβια κάθειρξη, τουλάχιστον δεκαεννέα έτη»).

Θα πρέπει να τονισθεί ότι και η αντικατασθείσα, κατά τα ως άνω, διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 105 προέβλεπε τη δυνατότητα απολύσεως υπό όρο, ενός καταδίκου επί μίας και μόνο ποινής ισοβίου καθείρξεως (βλ. «όσοι καταδικάστηκαν σε ποινή στερητική της ελευθερίας, αφού εκτίσουν τα 3/5 της ποινής τους… και προκειμένου για ισόβια κάθειρξη, τουλάχιστον είκοσι έτη, μπορούν να απολυθούν…»).

Εάν ο νομοθέτης ήθελε να χορηγείται απόλυση υπό όρο, και στην περίπτωση που συντρέχουν σε βάρος ενός καταδίκου, πλείονες της μίας ποινές ισοβίου καθείρξεως, ως προς την έκτιση των οποίων, λόγω της φύσεώς τους, δεν μπορεί να ισχύει ούτε το σύστημα της συνολικής ποινής ούτε το σύστημα της αθροιστικής έκτισης των ποινών, αφ’ ενός θα το όριζε ή κατά πάσα περίπτωση, θα έπρεπε να το ορίζει ρητώς και αφ’ ετέρου θα έπρεπε να προσδιορίζει το χρονικό διάστημα, κατά το οποίο θα έπρεπε να παραμένει ο κατάδικος-κρατούμενος, για μία εκάστη των επί πλέον της μίας ποινών ισοβίου καθείρξεως, προκειμένου να απολυθεί υπό όρο, αφού προσδιορισμός ποσοστού (π.χ. δύο ή τρία πέμπτα) είναι νοητός και δυνατός, μόνο επί ποινών προσκαίρων, στερητικών της ελευθερίας, όχι όμως και επί ισοβίου καθείρξεως.

Αυτός είναι άλλωστε ο λόγος για τον οποίο η χρήση ενικού στην παρ. 1 του άρθρου 105 και σε σχέση προς την ποινή της προσκαίρου καθείρξεως είναι άνευ αξίας, και δεν μπορεί να ανατρέψει τα ανωτέρω, αφού, ως προς αυτήν, ισχύει ποσοστό τριών πέμπτων και το ποσοστό αυτό θα ισχύει είτε πρόκειται για μια ποινή προσκαίρου καθείρξεως είτε για πολλές…»

Αρχικά, η ως άνω θέση περί του χρησιμοποιούμενου στον νόμο ενικού αριθμού, η οποία έχει εκφραστεί και με το υπ’ αριθμόν 93/2019 Βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Βόλου, έχει ήδη απορριφθεί από τον Aρειο Πάγο, αναφορικά με την άδεια σε πολυισοβίτες, δυνάμει της υπ’ αριθμόν 1001/2019 Απόφασης του ΣΤ΄ Τμήματος του Αρείου Πάγου (σε Συμβούλιο), δυνάμει της οποίας:

«Ετσι, το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Βόλου, με το ως άνω Βούλευμά του (93/2019) έκρινε ότι δεν συνέτρεχαν οι τυπικές προϋποθέσεις για τη χορήγηση τακτικής άδειας στον ως άνω κρατούμενο, δεχόμενο ότι δεν μπορεί να χορηγηθεί άδεια σε κρατούμενο που εκτίει άνω της μίας ποινές ισόβιας κάθειρξης, διότι ο νομοθέτης στο άρθρο 55 παρ. 1 άνω Σ.Κ. αναφέρεται σε “ποινή” και όχι σε “ποινές” ισόβιας κάθειρξης. Η θέση αυτή του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Βόλου, η οποία φαίνεται να εδράζεται στη γραμματική διατύπωση του συγκεκριμένου άρθρου, είναι εσφαλμένη σύμφωνα και με όσα σχετικώς εξετέθησαν στις αρχικές σκέψεις της παρούσας αποφάσεως, καθώς πρέπει να σημειωθεί ότι ο νομοθέτης, στο αφηρημένο επίπεδο της κατάστρωσης διάταξης νόμου, χρησιμοποιεί πάντοτε τον ενικό αριθμό, χωρίς αυτό να υποδηλώνει ότι η εφαρμογή του εξαντλείται στην άπαξ πραγμάτωση του σχετικού κανόνα. Με αυτά που δέχθηκε επομένως, το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Βόλου, εξετάζοντας τις τυπικές προϋποθέσεις για τη χορήγηση ή μη τακτικής άδειας στον ως άνω κρατούμενο, εσφαλμένα ερμήνευσε τις σχετικές προαναφερθείσες διατάξεις του νόμου 2776/1999 (Σωφρονιστικού Κώδικα)».

Ητοι, ακόμα και αν ο νομοθέτης χρησιμοποιεί σε ορισμένη διάταξη ενικό αριθμό, δεν αποκλείεται η εφαρμογή της προκείμενης διάταξης και σε περίπτωση που το περιεχόμενο του κανόνα δικαίου πραγματώνεται πλείονες φορές. Επομένως, ακόμα και αν ο νόμος μιλάει για ισόβια κάθειρξη σε ενικό αριθμό, τούτο δεν συνεπάγεται άνευ ετέρου ότι περίπτωση στην οποία έχουν επιβληθεί πλείονες ποινές ισοβίου καθείρξεως κείνται εκτός του πεδίου εφαρμογής του εν λόγω κανόνα.

Αλλωστε, αν δεχθούμε την άποψη της Εισαγγελέως Παπακώστα και του ε.τ. Εισαγγελέα Σανιδά, τούτο θα συνεπαγόταν άνευ ετέρου ευθεία παραβίαση της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου από το ελληνικό κράτος και μάλιστα για ιδιαζόντως μεγάλο χρονικό διάστημα, καθώς ελλείψει νομοθετικής πρόβλεψης οι πολυισοβίτες δεν θα δικαιούντο να υποβάλλουν αίτημα για απόλυση υπό όρους, το οποίο -μεταξύ άλλων- συνιστά παράβαση του άρθρου 3 της ΕΣΔΑ περί βασανιστηρίων! Το άνωθι γραφέν επιβεβαιώνεται και από πλήθος αποφάσεων του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, λόγου χάριν «Bodein κατά Γαλλίας», «Murray κατά Ολλανδίας», «Wynne κατά Ηνωμένου Βασιλείου» και αρκετές άλλες, ενδεικτικώς δε αναφέρεται το περιεχόμενο της απόφασης «Marcelo Viola κατά Ιταλίας Νο2, Προσφυγή 77633/16» (βλ. δημοσίευση της απόφασης σε «Ελληνική Δικαιοσύνη», 2019, τεύχος 4, σελ. 1249-1251), βάσει της οποίας:

«…Το Δικαστήριο έκανε δεκτό ότι τα αδικήματα για τα οποία είχε καταδικαστεί ο προσφεύγων αφορούσαν την ιδιαίτερα επικίνδυνη (για την κοινωνία) μαφία, για να διευκρινίσει, ωστόσο, αμέσως μετά, ότι η μάχη κατά της μαφίας δεν θα μπορούσε να δικαιολογήσει την απαγορευόμενη από το άρθρο 3 της Σύμβασης απάνθρωπη και εξευτελιστική μεταχείριση. Συνεπώς, η φύση των αδικημάτων τα οποία διέπραξε ο προσφεύγων δεν θα μπορούσε να αφορά την επικαλούμενη παραβίαση του άρθρου 3 της Σύμβασης. Πολλώ δε μάλλον όταν η κοινωνική επανένταξη του φυλακισθέντος αποσκοπεί μεν στο να μη διαπραχθούν νέα αδικήματα αφετέρου δε στην προστασία του κοινωνικού συνόλου. Θα ήταν δε ασυμβίβαστο με την (ευρισκόμενη στο επίκεντρο της Σύμβασης) ανθρώπινη αξιοπρέπεια, να στερηθεί κάποιος την ελευθερία του χωρίς τη δυνατότητα απόλυσής του υπό όρους από τη φυλακή. Με αυτό το σκεπτικό κρίθηκε ότι η ισόβια κάθειρξη που επιβλήθηκε στον προσφεύγοντα, δυνάμει του άρθρου 4α του Κανονισμού των Φυλακών (ergastolo ostativo), περιόρισε τις προοπτικές απόλυσής του από τις φυλακές, γεγονός που δεν συνάδει με τις απαιτήσεις του άρθρου 3 της Σύμβασης, για να διευκρινισθεί, ωστόσο, αμέσως μετά, ότι η διαπιστωθείσα παραβίαση του άρθρου 3 της Σύμβασης δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι παρέχει στον προσφεύγοντα την προοπτική της επικείμενης απόλυσής του.

Τα συμβαλλόμενα Κράτη διαθέτουν ένα ευρύ περιθώριο εκτίμησης, όσον αφορά την κατάλληλη διάρκεια των ποινών, το γεγονός δε και μόνο ότι μία ποινή ισόβιας κάθειρξης θα μπορούσε στην πράξη να εκτιθεί πλήρως, δεν αναιρεί τη δυνατότητα απόλυσης υπό όρους από τις φυλακές. Κατά συνέπεια, ο προσφεύγων έπρεπε να έχει τη δυνατότητα να υποβάλλει αίτημα απόλυσής του από τις φυλακές, ακόμη και αν αυτό δεν γινόταν δεκτό επειδή εξακολουθούσε να είναι επικίνδυνος για την κοινωνία» (οι επισημάνσεις δικές μας).

Και σε επίπεδο θεωρίας, η ως άνω θέση έχει επικριθεί ως αντικείμενη στο άρθρο 3 της ΕΣΔΑ (ενδεικτικώς Μ. Μαργαρίτης/Α. Μαργαρίτη, «Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία-Εφαρμογή», 2020, 4η έκδοση, σελ. 307 και Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Ν. Μπιτζιλέκης, Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, «Δίκαιο των Ποινικών Κυρώσεων», 2020, 3η έκδοση, σελ. 620, υποσημείωση 65).

Εκ των προαναφερθέντων, συνάγεται αβίαστα ότι η απόλυση υπό όρους των πολυισοβιτών στα δεκαεννέα (19) έτη πραγματικής έκτισης της ποινής, δεν ήταν αποτέλεσμα παραδρομής (άλλωστε παραδρομή τόσων ετών δεν νοείται), αλλά συνειδητή δικαιοπολιτική επιλογή! Το προαναφερθέν επιβεβαιώνεται απολύτως και από το γεγονός ότι στην παράγραφο 6, εδάφιο δ’ του άρθρου 105 ετίθετο ανώτατο όριο πραγματικής έκτισης τα δεκαεννέα (19) έτη και συνολικής έκτισης τα είκοσι πέντε (25) έτη. Εξ ου και σύσσωμη (πλην ορισμένων κραυγαλέων εξαιρέσεων, όπως οι άνωθι) η θεωρία και η νομολογία αποδεχόταν ότι οι πολυισοβίτες αποφυλακίζονταν στα δεκαεννέα (19) έτη πραγματικής έκτισης (βλ. όλως ενδεικτικώς Μαργαρίτης Μ./Μαργαρίτη Α. «Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία-Εφαρμογή», 2014, σελ. 298, αλλά και Συμβούλιο Εφετών Λάρισας 344/2004, Ποινικά Χρονικά, 2005, τεύχος 10, σελ. 941).

Το γεγονός ότι με τον νέο Ποινικό Κώδικα αυξήθηκαν τα ως άνω όρια, επ’ ουδενί επιδρά σε περιπτώσεις αμετακλήτως καταδικασθέντων πριν την 1η Ιουλίου 2019 κρατουμένων. Ληφθέντων τούτων υπ’ όψιν, αντιλαμβανόμαστε ότι η πρόταση της Εισαγγελέως συνιστά εκτροπή από την αρχή της νομιμότητας καθώς ζητά να μην εφαρμοστεί μία σαφέστατη διάταξη, με πάγια νομολογιακή ερμηνεία, λόγω ενός υποτιθέμενου καινοφανούς/οψιφανούς νομοθετικού κενού!

Το εφαρμοστέο δίκαιο

Επομένως, καθίσταται πασίδηλο ότι ουδέν νομοθετικό κενό υφίσταται, ανακύπτει δε ένα πολύ απλό ερώτημα: Προ της εφαρμογής του νέου Π.Κ., ένας πολυισοβίτης θα αιτείτο απόλυση υπό όρους βάσει του τότε ισχύοντος άρθρου 105 Π.Κ. Μετά την 1η Ιουλίου 2019, ποιος νόμος τυγχάνει εφαρμοστέος για την απόλυση υπό όρους των πολυισοβιτών, ήτοι ο παλαιός Π.Κ., όπου απαιτείται πραγματική έκτιση δεκαεννέα (19) ετών ή ο νέος Π.Κ., όπου απαιτείται πραγματική έκτιση είκοσι πέντε (25) ετών;

Η απάντηση δίδεται αβίαστα από το άρθρο 465 Π.Κ., το οποίο ρυθμίζει κατά τρόπον εναργή το εφαρμοστέο δίκαιο, για πράξεις τελεσθείσες ή για ποινές επιβληθείσες προ της 1ης Ιουλίου 2019, ως προς την αναστολή εκτέλεσης της ποινής, τη μετατροπή και την απόλυση υπό όρους. Σύμφωνα με το άρθρο 465 Π.Κ.: «Οι διατάξεις του προϊσχύσαντος Ποινικού Κώδικα για τη μετατροπή της ποινής σε χρηματική ποινή, την αναστολή εκτέλεσης της ποινής και την απόλυση υπό όρο εφαρμόζονται για πράξεις που τελέστηκαν μέχρι τη θέση σε ισχύ του παρόντος…».

Εχει διατυπωθεί η άποψη ότι η ως άνω διάταξη εφαρμόζεται απαρέγκλιτα, ανεξαρτήτως αν οι διατάξεις του προηγούμενου Ποινικού Κώδικα ήταν ευμενέστερες ή δυσμενέστερες για τον κατηγορούμενο (λόγου χάριν με την υπ’ αριθμόν 6106/2019 απόφαση του Α΄ Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών). Ωστόσο, η άποψη αυτή έχει επικριθεί από τη νομολογία (εξ ου και η ως άνω απόφαση αναιρέθηκε με την Α.Π. 559/2020 ΣΤ΄ Τμήμα), ενώ απολύτως κρατούσα, τόσο στη θεωρία όσο και στη νομολογία, είναι η άποψη ότι η διάταξη του 465 Π.Κ. εφαρμόζεται υπό την αίρεση του άρθρου 2 παράγραφος 1 Π.Κ. και της αρχής του lex mitior.

Βάσει του άρθρου 2 παράγραφος 1 του νέου Ποινικού Κώδικα, «Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορούμενου». Στην εν λόγω διάταξη καθιερώνεται η αναδρομική εφαρμογή ποινικού νόμου in bonam partem (ήτοι εφαρμογή του επιεικέστερου νόμου), η δε κρίση περί του ευμενέστερου νόμου πραγματοποιείται πάντοτε in concreto για τον συγκεκριμένο κατηγορούμενο, και όχι in abstracto, και μεταξύ πλειόνων διατάξεων νόμου επιλέγεται εκείνη η οποία εν προκειμένω άγει σε ευνοϊκότερη μεταχείριση. Η σύγκριση μεταξύ δύο διατάξεων πραγματοποιείται επί τη βάσει των άμεσων συνεπειών που θα επιφέρει η εφαρμογή τους και όχι με αναγωγή σε ενδεχόμενες απώτερες συνέπειες, η επέλευση των οποίων μάλιστα καθίσταται αβέβαιη.

Από τα προαναφερθέντα συνάγεται ότι οι διατάξεις του προϊσχύσαντος Ποινικού Κώδικα, ως προς τη μετατροπή ποινής σε χρηματική ποινή, την αναστολή εκτέλεσης της ποινής και την απόλυση υπό όρους, εφαρμόζονται για πράξεις που τελέστηκαν μέχρι τη θέση σε ισχύ του ισχύοντος Π.Κ., υπό την πρόσθετη προϋπόθεση ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγούν στο ευμενέστερο αποτέλεσμα για τον κατηγορούμενο. Αντιστρόφως δε, μπορεί να λεχθεί ότι οι διατάξεις του νέου Ποινικού Κώδικα για τη μετατροπή ποινής σε χρηματική ποινή, αναστολή εκτέλεσης της ποινής και απόλυση υπό όρους εφαρμόζονται μόνο εφόσον οδηγούν σε ορισμένη περίπτωση σε ευμενέστερο αποτέλεσμα για τον εκάστοτε κατηγορούμενο, άλλως εφαρμόζονται υποχρεωτικά οι διατάξεις του παλαιού Ποινικού Κώδικα (επί του θέματος βλ. ενδεικτικά α) Συμεωνίδου-Καστανίδου, «Η μεταβατική διάταξη του άρθρου 465 Π.Κ.», Ποινική Δικαιοσύνη 2019, τεύχος 8-9, β) Σ. Παύλου/Κ. Κοσμάτος, «Οι κυρώσεις στον νέο Ποινικό Κώδικα», 2020, σελ. 38-39, όπως επίσης και γ) Ε. Τρύφωνα σε επιμέλεια Αρ. Χαραλαμπάκη «Ο νέος Ποινικός Κώδικας: Ερμηνεία κατ’ άρθρο του Ν. 4619/2019», 2020, τόμος 2, σελ. 3276 και επόμενες).

Εξ ου και από μέρος της θεωρίας (βλ. Αρ. Χαραλαμπάκη, «Οι μεταβατικές διατάξεις του Νέου Π.Κ.», Ποινική Δικαιοσύνη 2020, τεύχος 3-4, όπως επίσης και του ιδίου «Ο Νέος Ποινικός Κώδικας: Συνοπτική ερμηνεία κατ’ άρθρο του Ν. 4619/2019», σελ. 346-347), η διάταξη του άρθρου 465 Π.Κ. έχει χαρακτηριστεί ως περιττή και άνευ αντικειμένου, καθώς εν πάση περιπτώσει θα εφαρμοζόταν η ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο διάταξη, βάσει του άρθρου 2 παράγραφος 1, το οποίο έχει αυξημένη τυπική ισχύ. Ο λόγος επ’ αυτού είναι ότι η εν λόγω διάταξη αρύεται νομιμοποίησης από υπερνομοθετικής ισχύος κείμενα, επί παραδείγματι από το άρθρο 7 παράγραφος 1 του Συντάγματος (αν και το συνταγματικό θεμέλιο της εν λόγω διάταξης αμφισβητείται ζωηρά στη νομολογία) και εν πάση περιπτώσει από το άρθρο 49 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ενωσης και από το άρθρο 15 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (κυρωθέντος του Συμφώνου από την Ελλάδα με τον ν. 2462/1997). Ωστόσο, η διάταξη του άρθρου 465 Π.Κ. κρίνεται μάλλον επιβεβλημένη, λόγω των διχογνωμιών για την ακριβή ερμηνεία του άρθρου 2 Π.Κ. και τον εντοπισμό κάθε φορά του lex mitior, όπως επίσης και για λόγους ασφάλειας δικαίου αλλά και αποτελεσματικής απονομής της δικαιοσύνης.

Συν τοις άλλοις, λεκτέον ότι η ratio πίσω από τη θέσπισή της, ως προς την απόλυση υπό όρους ειδικά, είναι ότι οι διατάξεις του νέου Ποινικού Κώδικα είναι στην πλειονότητά τους δυσμενέστερες σε σύγκριση με αυτές του προϊσχύσαντος Κώδικα (βλ. και Γ. Ναζίρης, «Διαχρονικό Ποινικό Δίκαιο», 2020, σελ. 43 επ. και Ε. Τρύφωνα σε επιμέλεια Αρ. Χαραλαμπάκη, ό.π., τόμος 2, σελ. 3276 και επόμενες). Επιπλέον, πρέπει να τονιστεί ότι η διάταξη του 465 Π.Κ. αποτελεί συμπληρωματική του άρθρου 2 διάταξη, την οποία εξειδικεύει, κατά την εφαρμογή της (βλ. Γνωμοδότηση 5/2019 Εισαγγελέα Αρείου Πάγου). Με άλλα λόγια, ως εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι στο πεδίο εκτέλεσης της ποινής εφαρμοστέες θα είναι πάντοτε οι διατάξεις οι οποίες άγουν στο ευμενέστερο κατά περίπτωση για τον κατηγορούμενο/κατάδικο αποτέλεσμα, ανεξαρτήτως αν περιλαμβάνονται στον προϊσχύσαντα ή στον ισχύοντα Ποινικό Κώδικα (βλ. και προβληματισμό επί του θέματος Ι. Αγγελόπουλος, «Η μεταβατική διάταξη του άρθρου 465 εδ. α’ του νέου Π.Κ.: Σκέψεις με αφορμή την ΤριμΠλημΑθ 2371/2019», Ποινικά Χρονικά, 2020, τεύχος 1).

Περαιτέρω, παγίως γίνεται δεκτό (ενδεικτικώς α) Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Ν. Μπιτζιλέκης, Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, ό.π. σελ. 608, β) Γ. Νούσκαλης, «Η λειτουργία της αναλογικότητας στις εναλλακτικές – μη φυλακτικές ποινές», 2015, σελ. 253, γ) Λ. Μαργαρίτης/Γ. Νούσκαλης/Ν. Παρασκευόπουλος, «Ποινολόγια», 2020, σελ. 667), ότι ο θεσμός της υπό όρο απόλυσης αποτελεί θεσμό του ουσιαστικού ποινικού δικαίου -και όχι του σωφρονιστικού-, γι’ αυτό και εφαρμόζεται και η αρχή της lex mitior (βλ. και απόφαση του ΕΔΔΑ «Del Rio Prada κατά Ισπανίας», 2012). Δεν πρόκειται για διαγραφή ή εξάλειψη της καταδίκης ή οιασδήποτε μορφής απονεμόμενη από την πολιτεία χάρη, αλλά για ειδικό θεσμό υλοποίησης της στερητικής της ελευθερίας ποινής με μερική απότιση αυτής σε καθεστώς μερικής ελευθερίας, άλλως δε χαρακτηρίζεται ως θεσμός που εκφράζει την ελαστικότητα της ποινής κατά το στάδιο έκτισης της ποινής.

Η υπό όρο απόλυση σκοπεί στη βελτίωση του καταδίκου και στην αποτροπή ενδεχόμενης υποτροπής του, αλλά και στην κοινωνική αποκατάστασή του (βλ. όλως ενδεικτικώς Ν. Κουλούρης σε επιμέλεια Α. Χαραλαμπάκη, «Ο νέος Ποινικός Κώδικας: Ερμηνεία κατ’ άρθρο του Ν. 4619/2019», 2020, τόμος 1, σελ. 823). Με τη θεσμοθέτηση επομένως της απόλυσης υπό όρο εξυπηρετείται ο σκοπός της ειδικής πρόληψης (βλ. ενδεικτικά Μανωλεδάκης «Ποινικό δίκαιο, Γενική Θεωρία», 2004, σελ. 458 και Δ. Σπυράκος σε επιμέλεια Δ. Σπινέλλη, «Συστηματική Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα», Αρθρο 110Α, 2005, σελ. 1263). Δέον όπως τονιστεί ότι προϊόντος του χρόνου η υφ’ όρους απόλυση έχει εξελιχθεί σε θεσμικά κατοχυρωμένο δικαίωμα του εκάστοτε κρατούμενου, το οποίο επιβάλλει την κατά τις ισχύουσες νομοθετικές διατάξεις συρρίκνωση του χρόνου εγκλεισμού των καταδίκων, υπέρ της δοκιμασίας τους σε καθεστώς ελευθερίας (βλ. ενδεικτικά Ν. Κουλούρης σε επιμέλεια Α. Χαραλαμπάκη, ό.π., τόμος 1, σελ. 823, Γ. Πεπόνης «Συνιστά η υφ’ όρον απόλυση δικαίωμα του καταδίκου;», Ποινικά Χρονικά, 1992, σελ. 92 επ., ως και Α.Π. 1314/2003 Τμήμα Ε΄, Ποινικά Χρονικά, 2004, τεύχος 4, σελ. 337), και ληφθέντος υπ’ όψιν του κατά κανόνα υποχρεωτικού χαρακτήρα της, εφόσον συντρέχουν οι τυπικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις της (για τα άνωθι γραφέντα ζητήματα, βλ. Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Ν. Μπιτζιλέκης, Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, ό.π. σελ. 607 και Λ. Μαργαρίτης, Ν. Παρασκευόπουλος, Γ. Νούσκαλης, «Ποινολογία», 2020, σελ. 667).

Συνεπώς, συνάγεται το συμπέρασμα ότι προκειμένου να καθοριστεί το εν προκειμένω εφαρμοστέο δίκαιο, πρέπει να προβούμε σε σύγκριση των in concreto εφαρμοζόμενων διατάξεων του Παλαιού Ποινικού Κώδικα με τις αντίστοιχες του νέου Κώδικα. Βάσει του άρθρου 105Β, παράγραφος 6, τελευταίο εδάφιο, «Σε κάθε περίπτωση όμως ο καταδικασθείς μπορεί να απολυθεί αν έχει παραμείνει στο κατάστημα είκοσι έτη και αν εκτίει περισσότερες ποινές ισόβιας κάθειρξης, αν έχει παραμείνει είκοσι πέντε έτη», δηλαδή στην περίπτωση πλειόνων ποινών ισόβιας κάθειρξης απαιτείται πραγματική έκτιση είκοσι πέντε (25) ετών. Αντιστοίχως με τον προϊσχύσαντα Ποινικό Κώδικα, δυνάμει του άρθρου 105 παράγραφοι 4 και 6, η απόλυση υπό όρους για τους πολυισοβίτες πραγματοποιείτο στα δεκαεννέα (19) έτη πραγματικής έκτισης και είκοσι πέντε (25) έτη με ευεργετικό υπολογισμό (βλ. ενδεικτικώς Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, «Δίκαιο των Ποινικών Κυρώσεων», 2016, σελ. 593, ως και Εφετείο Κρήτης 35/2021, Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Πειραιά 118/2016, Ποινική Δικαιοσύνη, 2016, τεύχος 3-4, Γνωμοδότηση Εισαγγελίας Αρείου Πάγου 5/1998 κ.λπ.).

Καθίσταται πασίδηλο επομένως ποιος είναι εν προκειμένω ο lex mitior και ποιο είναι το εφαρμοστέο δίκαιο. Ειδικώς αναφέρεται η αυταπόδεικτη θέση της Καϊάφα-Γκμπάντι (η οποία άλλωστε συνάγεται και μέσα από μία απλή γραμματική σύγκριση των δύο διατάξεων): «…και σε περίπτωση που εκτίει περισσότερες ποινές ισόβιας κάθειρξης αν έχει παραμείνει στο σωφρονιστικό κατάστημα είκοσι πέντε έτη (άρθρο 105Β παρ. 6 ΠΚ). Και η ρύθμιση αυτή είναι δυσμενέστερη από την αντίστοιχη του προϊσχύσαντος Ποινικού Κώδικα (άρθρο 105 παρ. 4 αυτού)» (βλ. Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Ν. Μπιτζιλέκης, Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, ό.π., σελ. 620).

Αλλωστε, κατά τις σταθμίσεις διαχρονικού δικαίου, και ειδικώς στο πεδίο της απόλυσης υπό όρο, δέον όπως οι σχετικές ρυθμίσεις λαμβάνονται υπ’ όψιν ως ενιαία ρυθμιστικά πλαίσια για λόγους συστηματικής ενότητας και όχι να εφαρμόζονται αποσπασματικά επιμέρους ρυθμίσεις, επί σκοπού δημιουργίας ενός διάφορου και in concreto εφαρμοζόμενου νομοθετικού πλαισίου (Χ. Νάιντος, «Η αναδρομική ισχύς του ηπιότερου για τον κατηγορούμενο νόμου και η μεταβατική διάταξη του άρθρου 465 εδ. α’ Π.Κ.», Ποινικά Χρονικά, 2020, τεύχος 1, σελ. 63). Μία τέτοια ακροβασία δεν θα μπορούσε να καταστεί ανεκτή και λόγω της διάκρισης των εξουσιών, καθώς ο εκάστοτε εφαρμοστής του δικαίου δυνητικά θα κατασκεύαζε στο στάδιο έκτισης της ποινής ειδικό νομοθετικό καθεστώς.

Η Εισαγγελέας Παπακώστα ζητεί κατ’ ουσίαν αναδρομική εφαρμογή ποινικού νόμου in malam partem, η οποία παραβιάζει το άρθρο 7 παράγραφος 1 του Συντάγματος, την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου, το άρθρο 2 του Ποινικού Κώδικα και της αρχής retroactivity in mitius και γενικώς παραδεδεγμένες αρχές του Ποινικού Δικαίου.

Θα αντέβαινε άλλωστε και την έννοια της αρχής της ισότητας η εφαρμογή του νέου καθεστώτος για την απόλυση υπό όρους για τελεσθέντα προ της θέσης σε εφαρμογή του νέου Π.Κ. αδικήματα, εφόσον ο νέος Π.Κ. δεν είναι ευμενέστερος για τον εκάστοτε κρατούμενο. Ας κάνουμε μία υπόθεση εργασίας, η οποία αποτελεί λογική προέκταση του σκεπτικού της Εισαγγελέως Παπακώστα: ένας πολυισοβίτης θεμελιώνει δικαίωμα απόλυσης υπό όρους και υποβάλλει το σχετικό αίτημα, έχοντας συμπληρώσει δεκαεννέα (19) έτη πραγματικής έκτισης και είκοσι πέντε (25) έτη με ευεργετικό υπολογισμό, στις 30 Ιουνίου 2019, οπότε και απολύεται υπό όρους κανονικά. Αντιστοίχως, έτερος πολυισοβίτης συμπληρώνει δεκαεννέα (19) έτη πραγματικής έκτισης και είκοσι πέντε (25) με ευεργετικό υπολογισμό την 1η Ιουλίου 2019, ήτοι μία ημέρα αργότερα. Βάσει των διαλαμβανομένων από την Εισαγγελέα Παπακώστα, θα κατέληγε στο πλήρως ανεπιεικές αποτέλεσμα, ο δεύτερος των ανωτέρω να πρέπει να εκτίσει πραγματικά άλλα έξι (6) έτη προκειμένου να απολυθεί. Καθίσταται πέραν πάσης αμφιβολίας σαφές ότι μία τέτοια ερμηνεία, που άγει σε τόσο ανεπιεική αποτελέσματα, πέραν του γεγονότος ότι αντίκειται στο νομικό πλαίσιο ως αναλύθηκε ανωτέρω, δεν μπορεί να είναι δικαιοπολιτικά ανεκτή.

Οπως αναλύθηκε, de lege lata η απόλυση υπό όρους πολυισοβίτη για πράξη τελεσθείσα προ της 1ης Ιουλίου 2019 πραγματοποιείται στα δεκαεννέα (19) έτη πραγματικής έκτισης και είκοσι πέντε (25) έτη με ευεργετικό υπολογισμό. Σε αυτό το πλαίσιο κινείται και η υπ’ αριθμόν 853/2021 Εισαγγελική Πρόταση της Αντεισαγγελέα Πρωτοδικών Πειραιά Μαρίας Τσόγκα προς το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Πειραιά για την απόλυση υπό όρους πολυισοβίτη, μάλιστα δε πρόκειται για καταδικασθέντα για υπόθεση της 17ης Νοέμβρη, με πλείονες ποινές ισόβιας κάθειρξης. Στην ως άνω Εισαγγελική Πρόταση ουδαμώς εγείρεται ζήτημα νομοθετικού κενού και συνακόλουθης εφαρμογής του in abstracto και in concreto δυσμενέστερου για τον καταδικασθέντα σε πλείονες ποινές ισόβιας κάθειρξης νομοθετικού καθεστώτος του νέου Π.Κ. Αντιθέτως, ευθύς εξ αρχής λαμβάνεται ως δεδομένο ότι εφαρμοστέο τυγχάνει το προγενέστερο και ευμενέστερο για τον κατάδικο νομοθετικό πλαίσιο, κατά το δέον.

Ως εκ περισσού και προς επίρρωση όσων έχουν ήδη γραφεί ανωτέρω, παραθέτουμε και το κάτωθι χωρίο (Σ. Παύλου/Κ. Κοσμάτος, ό.π., σελ. 234-235):

«…Ως εκ τούτου, στο πεδίο της έκτισης της ποινής θα κριθούν in concreto για κάθε κατηγορούμενο οι ειδικότερες και οι πιο ευμενείς διατάξεις που θα εφαρμοστούν. Στο πλαίσιο αυτό, για κατηγορούμενους που τέλεσαν έγκλημα πριν την 1-7-2019 είναι εφαρμοστέες:

α) οι διατάξεις του άρθρου 105 παρ. 6 του προϊσχύσαντος Ποινικού Κώδικα, σε περιπτώσεις καταδίκης σε ποινή κάθειρξης, καθώς υπό το παλαιότερο καθεστώς απαιτούνταν να έχει εκτιθεί πραγματικά το 1/3 της ποινής που επιβλήθηκε (και όχι τα 2/5 που προβλέπει η διάταξη του ισχύοντος άρθρου 105Β παρ. 6 ΠΚ),

β) οι διατάξεις του άρθρου 105 παρ. 6 του προϊσχύσαντος Ποινικού Κώδικα, σε περιπτώσεις καταδίκης σε ποινή ισόβιας κάθειρξης, καθώς υπό το παλαιότερο καθεστώς απαιτούνταν να έχουν εκτιθεί πραγματικά δεκαπέντε έτη (και όχι δεκαέξι έτη που προβλέπει η διάταξη του ισχύοντος άρθρου 105Β παρ. 6 ΠΚ),

γ) οι διατάξεις του άρθρου 105 παρ. 6 του προϊσχύσαντος Ποινικού Κώδικα, σε περίπτωση που συντρέχουν σωρευτικά και άλλες ποινές, καθώς και πολλαπλές ποινές ισόβιας κάθειρξης, καθώς υπό το παλαιότερο καθεστώς απαιτούνταν να έχει εκτιθεί πραγματικά δεκαεννέα έτη (και όχι είκοσι ή είκοσι πέντε που προβλέπει η διάταξη του ισχύοντος άρθρου 105Β παρ. 6 ΠΚ».

Αντί επιλόγου

Η εν λόγω Εισαγγελική Πρόταση συνιστά μία ακραιφνή νομική ακροβασία, η οποία φθάνει έως το σημείο της πλήρους καταφρόνησης για το νομοθετικό καθεστώς, με ρεβανσιστική διάθεση. Πρόκειται για άλλη μία χαρακτηριστική περίπτωση αντιμετώπισης κατηγορουμένου/κρατουμένου βάσει του δόγματος του «Ποινικού Δικαίου του Εχθρού» (Feindstrafrecht), ενός δόγματος το οποίο οι θιασώτες της ανεξάρτητης αστικής δικαιοσύνης διακηρύσσουν μετά παρρησίας ότι δεν υφίσταται∙ αρνούνται τη σύλληψη του «εχθρού» και το γεγονός ότι οι «εχθροί» -ακριβώς λόγω της ιδιότητάς τους ως τέτοιοι- αντιμετωπίζονται διαφορετικά από τους λοιπούς ακίνδυνους για την ίδια την υπόσταση της κοινωνίας, σε επίπεδο ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου, ειδικώς δε και κατά το στάδιο εκτέλεσης της ποινής.

Βάσει του ως άνω δόγματος, ο εκάστοτε «εχθρός» δεν αποτελεί μέλος του κοινωνικού συνόλου, καθώς δεν το ασπάζεται, αντιθέτως επιθυμεί να το καταστρέψει, εξ ου και δεν πρέπει να απολαμβάνει της προστασίας των διατάξεων -μεταξύ άλλων- του ουσιαστικού και δικονομικού Ποινικού Δικαίου. Χαρακτηριστικό παράδειγμα του εν λόγω δόγματος είναι η έννοια της «εξαίρεσης» από θεμελιώδεις δογματικούς κανόνες, επί παραδείγματι το γεγονός ότι στην καλούμενη «προσώθηση του αξιοποίνου» (βλ. ενδεικτικώς α) Κ. Βαθιώτης, «Τραγικά διλήμματα στην εποχή του “πολέμου κατά της τρομοκρατίας”: Από την σανίδα του Καρνεάδη στο “Ποινικό Δίκαιο του Εχθρού”», 2010, σελ. 358 επ., β) Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, «Η βίαιη ριζοσπαστικοποίηση στο στόχαστρο της Ευρωπαϊκής Ενωσης, ΠοινΧρ ΝΘ΄, 2009, σελ. 583 επ., γ) Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, «Η πρόληψη της τρομοκρατίας και το ποινικό δίκαιο της προ-προληπτικής καταστολής: Νέες αξιόποινες πράξεις για την καταπολέμηση της τρομοκρατίας στην Ε.Ε.», ΠοινΧρ ΝΘ, 2009, σελ. 385 επ., αλλά και δ) G. Arzt. «Vorverlagerung des Schutzer gegen kriminelle Organisationen und Gewalt – alte Dogmen in einer neuen Welt, ZStrR 124, 2006, σελ. 350 επ., ε) B. Weißer, «Über den Umgang des Strafrechts mit terroristischen Bedrohungslagen», ZStW 121, 2009, σελ. 131 επ. και άλλα), στο έγκλημα της συγκρότησης εγκληματικής οργάνωσης κατά 187 Π.Κ. Ολως ενδεικτικώς παραθέτουμε το κάτωθι χωρίο περί Ποινικού Δικαίου του Εχθρού και εκφάνσεις του στον ελληνικό Ποινικό Κώδικα:

«Ο Ελληνας νομοθέτης έδωσε δείγματα γραφής ενός ποινικού δικαίου με εμφανείς και σοβαρότατες αποκλίσεις από δικαιοκρατικές αρχές, που δεν μπορούν παρά να στρέφουν τη σκέψη μας προς τα χαρακτηριστικά ενός “ποινικού δικαίου του εχθρού”». (Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, «Η οριοθέτηση του αξιόποινου της τρομοκρατίας και οι προκλήσεις για ένα δικαιοκρατούμενο ποινικό δίκαιο», ΠοινΧρ ΝΕ΄, 2005, σελ. 867 επ.»).

De lege lata, εν προκειμένω δεν υπάρχει άλλη επιλογή παρά να αναγνωριστεί η πλήρωση της τυπικής προϋπόθεσης του απαιτούμενου χρόνου έκτισης ποινής για τη χορήγηση της απόλυσης υπό όρους. Οιαδήποτε άλλη απόφαση θα εδράζεται σε πλήρως εξωνομικά και αμιγώς πολιτικά κίνητρα και θα περιφρονεί πλήρως μία εκ των βασικών αρχών του Ποινικού Δικαίου, ότι δηλαδή πρέπει μέσω αυτού να κατοχυρώνεται και η ελευθερία και προστασία του κατηγορουμένου/κρατουμένου. Τέλος, μία τέτοια εκτροπή θα συνιστά έτι μία εμπέδωση του δόγματος του Ποινικού Δικαίου του Εχθρού και ένα ακόμα βήμα προς μία επικίνδυνη κατεύθυνση.